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教训丨二级建造师挂靠纠纷案例  

2017-04-28 16:51:10|  分类: 地产/楼市/工程装 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  申请人曾某等于2010年1月1日与被申请人重庆某建筑工程有限公司签订了劳动合同,合同期间从同年1月1日到2011年1月1日止,因为申请人有二级建造师执业资格证,故申请人被聘任为项目经理,单位扣押了申请人的二级建造师执业资格证、二级建造师注册证,约定了月基本工资为2000元,另约定每年有九千元的二级建造师注册证资质奖金。2011年1月1日合同到期,被申请人没有按合同约定支付工资、缴纳社会保险费用,并拒绝返还申请人证件。2011年5月23日,申请人找到被申请人要求返还二级建造师执业资格证和注册证,要求被申请人支付社会保险金、工资、经济补偿、经济损失。被申请人出具收条一张,证明收到了申请人的二级建造师执业资格证,后在申请人的强烈要求下,被申请人才返还给了申请人的执业证,但没有返还注册证,并拒绝支付各项费用。为维护申请人合法权益,根据相关规定,特提起仲裁。一、请求解除劳动合同;二、请求被申请人支付申请人一年工资24000元;三、请求被申请人支付申请人经济补偿金2000元;四、补缴社会保险金;五、支付经济损失4500元;六、返还申请人的二级建造师注册证。
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  根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干证据的意见》(简称“民诉意见”)第43条规定:个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。该条第一次在法律上使用了“挂靠”一词,根据该规定,所谓“挂靠”是指“挂靠者”(个体运输业户、自然人)依附于“被挂靠者”(另外一个经济实体、企业法人),对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。实际上这里的“挂靠”是一种挂靠经营,常见的有柜台出租、汽车挂靠等。挂靠的法律特征:

  第一、将证照的管理理解为一种挂靠,不符合挂靠“借用”的要件,否认了劳动关系的本质。从法律意义上讲,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系,它分为脑力劳动和体力劳动。脑力劳动可以具体划分为四种基本形态:创造知识的脑力劳动、传授知识的脑力劳动、管理知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动。曾某等六人作为重庆某建筑工程有限公司的员工,双方签订了《劳动合同》,约定了权利与义务,员工服从公司的管理,因公司申报资质,员工把建造师交公司申报评级使用,实际上就是创造知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动的一种表现,员工为单位作出的贡献当然不能理解借用关系。(特别说明:建造师要受聘于一个有资质的单位后才能执业,而资质等级不是公司成立时就有的,它必须达到一定条件然后逐级评选。重庆某建筑工程有限公司在三级资质条件上,具备上二级条件,当然可以申报二级资质。这资质的条件从那里来,肯定是从硬件和软件上来,硬件就是注册资金,办公条件、设备等,软件就是员工的学历、资格证等。曾某等六人作为被告的员工,充实被告的软件实力,为其评级申报评选创造了条件,怎么能说是个人挂靠。)



  第四、将单位发给员工的奖金或工资理解为挂靠费用,不符合挂靠方要交纳费用给被挂靠方“挂靠”的要件。因为挂靠主要是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动,其经营独立自主,只要不损害被挂靠方或社会公共利益即可。在本案中,曾连波等六名员工,一没有借用重庆某建筑工程有限公司的名义私自承揽业务,二也没用向单位交纳挂靠费用。怎么可能是挂靠呢?如果这样理解也是一种挂靠行为,那么本案的真正关系应该是:被告是挂靠者,建造师是被挂靠者,那么单位应该以建造师的名义承揽业务,而建造师理所当然应当给单位挂靠费才对。事实上也不是这样的,如果真这样理解,它不仅违背了“民诉意见”第43条规定,也违背《注册建造师管理规定》第二十四条“注册建造师享有获得相应的劳动报酬的权利”,严重歪曲了法律的内涵,损害了法律的精神。

2014年09月27日 - 涌馨制品 - 涌馨运动制品厂欢迎您点击涌馨制品,精彩不断……
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